17 Oct Ley de Tenencia Compartida: ¿Una norma perjudicial para los niños, niñas y adolescentes?

*Por Karin Tamara Quispe Ramirez.

El jueves 13 de octubre el congreso aprobó la ley de tenencia compartida que se atribuye el título de ser en “beneficio del interés superior del niño”, lamentablemente esto no es cierto, y es por ello que quisiera explicar a detalle en que consiste esta ley ya que muchos ciudadanos y ciudadanas al escuchar el termino de tenencia compartida piensan que es lo más positivo para los menores, dejando de tener en cuenta que esta figura jurídica solo debe aplicarse en casos concretos; ya que un mal uso de ella puede llegar a ser muy perjudicial para los hijos e hijas incluso al punto de afectar sus derechos fundamentales.

Para entender porque esta ley atenta contra los menores es necesario repasar la figura jurídica de la tenencia. En términos coloquiales, cuando una pareja con hijos se separa, es necesario que acuerden quien de ellos se va a quedar con los niños, quien ejerza esta labor de cuidado inmediata será el progenitor que tenga la tenencia, quedando para el otro progenitor el derecho a las visitas, que pueden ser con externamientos, por ejemplo que el hijo e hija duerma en la casa del padre los fines de semana. Esto que acabamos de describir se conoce en el mundo del derecho como “tenencia exclusiva”, pero existe otro tipo de tenencia que implica que el niño o niña pase una mayor cantidad de tiempo con ambos progenitores; es decir, que ambos padres vivan y estén al cuidado del menor, de forma que ambos ejercen la crianza activamente, esta es, la “tenencia compartida”. Esta figura jurídica puede ser muy positiva para los hijos e hijas que siempre han estado en constante contacto tanto con su padre como su madre puesto que la tenencia compartida le permitirá mantener vivo el vínculo paterno-materno filial.

Pero, y aquí vamos nuevamente, al ser casos que involucran relaciones humanas, no se pueden resolver todos por igual. La tenencia compartida no siempre será favorable para todos los hijos e hijas; más aún, si uno de los padres estuvo algún tiempo ausente de la crianza del niño o niña, en estos casos, la tenencia compartida podría ser perjudicial para el hijo que no está habituado a la convivencia con uno de ellos.

Nuestro código de niños y adolescentes regula la tenencia compartida como una figura excepcional, que solo debe aplicarse en los casos que el juez considere que es favorable para el menor, es asi, que esta norma, en su artículo 81, menciona: “de no existir acuerdo entre los padres, la tenencia la resolverá el juez especializado, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”.

Con todo lo explicado será más sencillo comprender lo perjudicial que puede ser esta Ley de tenencia compartida aprobada por nuestro Congreso, y es que esta ley fue redactada pensando en el interés de los padres y no de los menores, ya que modifica los artículos de tenencia del Código de niños y adolescentes estableciendo a la tenencia compartida como la regla general aplicable en todos los casos donde los jueces deban decidir sobre esta materia.

Definitivamente, regular a la tenencia compartida como la regla general es un error, porque ya hemos dicho, no todos los casos son iguales, cada proceso de tenencia involucra una relación familiar diferente. Actualmente los jueces deben evaluar caso por caso que es lo más favorable para el hijo o hija, pero con esta Ley, el juez tendrá que aplicar tenencia compartida como primera opción y, ya no se exigirá que evalué criterios a fin de saber que es lo más favorable para el menor.

Ahora, pensemos en las familias donde existe violencia. Ya que no se evalúan criterios, el juez aplicara la tenencia compartida sin evaluar si el padre o madre es agresor, lo cual pondrá en peligro la integridad del niño o niña y prolongara el ciclo de violencia.

Pensemos también en el padre ausente, aquel que no estuvo involucrado en la crianza del menor por muchos años, por ende el niño o niña apenas lo conoce. Aquí, nuevamente, al no evaluarse criterios, el juez otorgara tenencia compartida, obligando al menor a tener que pasar la mitad del tiempo de su vida con su padre que en algunos casos es un total desconocido. Esto generara una situación de vulnerabilidad para el niño.

Asimismo, la tenencia compartida podría ser usada por un padre agresor como un medio para seguir perpetuando violencia hacia la madre de sus hijos. Recordemos que los índices de violencia hacia la mujer en nuestro país son bastantes altos, la mayor parte de la violencia se da de parte de la pareja, con la tenencia compartida solo se facilita el contacto constante del agresor con la madre agredida, generando mayor espacio para la violencia y poniendo en mayor vulnerabilidad a la mujer.

Como notamos, esta ley no es una ley en beneficio del interés superior del niño, como se trata de atribuir, sino al contrario, es una ley que carece de criterios favorables para ellos, contraviene la Convención del niño e incluso puede ponerlos en peligro. Recordemos que con la Convención se reforzó el término de niños como sujetos de derecho, y en efecto, los niños, niñas y adolescentes son sujetos a los cuales se les debe respetar sus derechos y sus condiciones, el Congreso no puede pretender regular normas sin siquiera evaluar el grado de afectación que les produce estas.

Es preciso mencionar aquí, que los creadores de la ley (los congresistas Carmen Juarez Gallegos; Alejandro Aguinaga Recuenco; María del Pilar Cordero Jon Tay) explican los motivos por los que buscan cambiar las reglas de la tenencia; no obstante sus argumentos carecen de un sentido lógico y no concuerdan con la realidad. Dentro de la exposición de motivos se menciona que con esta ley se busca dar “equidad” a los padres quienes se ven perjudicados porque en los procesos judiciales se suele dar la tenencia a las madres. Claramente, aquí se prioriza los derechos de los padres que no pueden obtener la tenencia frente a los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Se menciona también que la tenencia exclusiva incrementa los casos de alienación parental, dando a entender que la tenencia compartida sería la solución a dicho problema, ignorando por completo que la tenencia compartida también puede llegar a exponer a los hijos e hijas a casos de alienación parental, incluso de parte de los dos progenitores. Asimismo, este fundamento ignora por completo que nuestro código de niños y adolescentes castiga la alienación parental con la variación de tenencia, porque lógicamente, se debe priorizar el interés y bienestar de los hijos e hijas.

En mi opinión esta ley nunca debió ser aprobada, de hecho el Ministerio de la Mujer y otras organizaciones explicaron muchas veces el peligro que supondría para los menores, pero nuevamente el Congreso hizo caso omiso a las infancias y decidió imponer una norma más que va en contra de sus derechos.

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos especializada en Derecho de Familia, derechos de las mujeres y poblaciones vulnerables. Miembro de Acción por Igualdad.